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No dia 29/05/2019, o STF julgou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 5938) em que se discutia a constitucionalidade do art. 394-A, incisos II e III, da CLT, dispositivos esses que foram trazidos pela Reforma Trabalhista e que admitiam a possibilidade de empregadas gestantes e lactantes desempenharem atividades consideradas insalubres em algumas hipóteses.

 Por ampla maioria de votos (dos 11 ministros, apenas o ministro Marco Aurélio votou divergente), o STF declarou a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos. Em linhas gerais, prevaleceu o entendimento do voto do relator, ministro Alexandre de Morais, que tais alterações trazidas pela Reforma Trabalhista violam direitos constitucionais, como a proteção à maternidade e a integral proteção à criança.

 Os dispositivos agora declarados inconstitucionais permitiam que empregadas gestantes trabalhassem em atividades insalubres em grau médio ou mínimo, e que empregadas lactantes trabalhassem em atividades insalubres em qualquer grau, salvo se (em ambos os casos) houvesse atestado médico recomendando o afastamento desse tipo de atividade.

 Conforme restou consignado no voto do relator, “A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, pela impossibilidade ou pela eventual negligência da gestante ou da lactante em juntar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido.”

 Na prática, prevalece a regra anterior à Reforma Trabalhista no sentido de que a empregada gestante ou lactante deverá ser afastada de atividades consideradas insalubres, devendo ser realocada em local salubre. Não sendo possível, a empregada será afastada e terá direito a receber salário-maternidade.