Com o início da vigência do Provimento 172, em 11 de junho de 2024, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no Pedido de Providências nº 0008242-69.2023.2.00.000, alterou a interpretação dada ao art. 38 da Lei 9.514/97, restringindo a contratação da garantia da alienação fiduciária sobre imóveis, através de instrumento particular, apenas às entidades integrantes do SFI e do SFH, contemplando também cooperativas de crédito e administradoras de consórcios imobiliários, sob o argumento de que tal dispositivo não revogou o art. 108 do Código Civil.

Não é excessivo relembrar que o recente Marco Legal das Garantias – Lei 14.711/2023 – que teve como objetivo principal a simplificação do procedimento e o estímulo ao crédito imobiliário, mantendo a segurança jurídica, não trouxe qualquer alteração acerca da forma de contratação dessa modalidade de garantia.

Pois bem, os efeitos do provimento foram sentidos de imediato no mercado imobiliário nas emissões de CRIs, quando os oficiais de registro de imóveis passaram a exigir das securitizadoras a forma pública, mesmo para o registro das garantias de alienação fiduciária constituídas por instrumento particular celebrado anteriormente à publicação do provimento, justificando a exigência pela inobservância do princípio da irretroatividade, sob o argumento de que a Lei 9.514/97 não foi alterada, mas apenas o entendimento acerca do seu art. 38.

Daí surgiu a insegurança: se anteriormente havia uma interpretação errônea acerca do texto legal, a sua mudança implicaria ineficácia das garantias constituídas por instrumento particular já registradas, fora do âmbito agora delimitado?

“Nesse cenário, após provocação de entidades representativas de inúmeros segmentos do mercado imobiliário no mesmo Pedido de Providências, o CNJ expediu o Provimento 175, ainda pendente de publicação, para inclusão das companhias securitizadoras no texto do art. 440-AO do Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça e, principalmente, do parágrafo segundo, conferindo regularidade aos instrumentos particulares envolvendo garantia de alienação fiduciária sobre imóveis, firmados por entes não integrantes do SFI, desde que lavrados antes de 11/06/2024”, analisa Lídia Fonseca, advogada especialista em direito tributário do Elias, Matias Advogados.

Entendemos que a nova redação dada ao Provimento 172, como fez constar o Corregedor na minuta do Provimento 175, atende ao menos à segurança jurídica, dando proteção aos terceiros de boa-fé que se valeram de uma interpretação jurídica razoável no momento da contratação.