O Supremo Tribunal Federal novamente foi instado a se pronunciar sobre controvérsia envolvendo ICMS, e desta vez em uma questão que envolve a dinâmica da chamada “Guerra Fiscal”. Cobranças sobre operações interestaduais e política de créditos, um quadro que demanda um esforço incessante dos três Poderes para uma pacificação.

O contexto é aquele em que os contribuintes eram cobrados por circularem mercadorias entre seus diversos estabelecimentos, não havendo de fato nenhuma transação. Imaginemos o exemplo em que determinada empresa transporta suas mercadorias de um de seus centros de distribuição para outro, que também se encontra sob seu controle.

Nesta operação, de um lado, o Fisco entendia pela incidência de ICMS, pois conforme a Lei Kandir, a circulação de mercadoria, por si só, enquadrava-se como uma hipótese ensejadora do imposto em questão, não importando se havia ou não onerosidade na transação.

De outro lado, os contribuintes eram contrários à incidência de ICMS neste cenário, pois alegavam que em se tratando de estabelecimentos de propriedade da mesma pessoa jurídica, não haveria propriamente uma transferência de propriedade, isto é, mudança na titularidade do bem que foi deslocado.

No Judiciário, por fim, foi acolhida a tese dos contribuintes, sendo que agora o Supremo Tribunal Federal entendeu que a operação entre estabelecimentos do mesmo dono não configura fato gerador do ICMS.

Esta decisão foi proferida no seio da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 49, proposta pelo Estado do Rio Grande do Norte em 2021, e concluída agora em 2023.

Contudo, um dado importante: a Suprema Corte destacou que a decisão passa a valer a partir de janeiro de 2024, de modo que até o final do ano de 2023 os Estados poderão cobrar ICMS sobre operações de circulação de mercadoria do mesmo titular, ficando também mantida a sistemática de tomada de créditos de ICMS neste contexto.

“Estipular uma data para que sua decisão passe a surtir efeitos é uma postura frequente do STF em casos como este – é o que se denomina de ‘modulação dos efeitos’ de uma decisão e serve para garantir mais segurança jurídica e não surpreender a todos os envolvidos, possibilitando uma margem de tempo maior para se adequarem às novas regras”, explica Felipe Dias Chiaparini, especialista em direito tributário do Elias, Matias Advogados.

Até janeiro de 2024, deverá haver disciplina própria deste tema pelo CONFAZ e os Estados, conferindo eficácia à decisão proferida pelo STF.

Além disso, com a nova decisão, os contribuintes que estavam com processos administrativos pendentes sobre ICMS incidente em operação de estabelecimentos do mesmo titular, poderão pleitear judicialmente a restituição dos valores eventualmente devidos, caso a decisão seja desfavorável em seus respectivos processos.

É delineado assim um quadro onde o STF, chamado a resolver esta controvérsia, posicionou-se de forma satisfatória sobre o tema, exercendo seu papel e movendo para os órgãos competentes a função de balizar as regras tributárias de ICMS entre Estados, como naturalmente é seu papel.