Embora para o operador do direito imobiliário o tema 1095 do STJ, que fixou a prevalência da Lei de Alienação Fiduciária em detrimento do Código de Defesa do Consumidor, não seja completamente inovador, não se pode deixar de comentá-lo diante do seu efeito vinculante, já que adveio do julgamento do Recurso Especial nº 1.891.498/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, isso é, a partir de agora temos de fato um precedente e, portanto, observando a stare decisis: “Onde existirem as mesmas razões, devem ser proferidas as mesmas decisões” (ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiro, 2011).

O leading case tratava da seguinte situação: Inadimplemento do devedor fiduciante. A partir disso, o STJ decidiu: “Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor”.

Na hipótese acima, não há que se cogitar a prevalência do CDC, porque o art. 53 desse codex não guarda incompatibilidade alguma com a sistemática da Lei 9.514/97 e em razão da aplicação do princípio basilar “lex specialis derogat legi generali”, isso é, sendo a Lei de Alienação Fiduciária específica e posterior, mesmo que de igual hierarquia (lei ordinária) ela prevalece sobre o CDC que é lei genérica em termos de alienação fiduciária e anterior à 9.514/97.

Portanto, cumpridos os três requisitos elencados no Acórdão de relatoria do Min. Marco Buzzi, não há dúvida: Deve-se observar todo o procedimento detalhadamente previsto a partir do art. 26 da Lei de Alienação Fiduciária.  

Destacamos que, em que pese no acordão serem mencionadas as sempre relevantes considerações do já saudoso Min. Paulo de Tarso Sanseverino, no REsp nº 1.867.209/SP, acerca da eventual aplicação do procedimento previsto no art. 26, da Lei 9.514/97 na hipótese de antecipatory breach, ou seja quando não há inadimplemento, mas a mera vontade do desfazimento do contrato pelo fiduciante ainda adimplente, entendemos inaplicável tal dispositivo, pois o único objetivo do credor fiduciário é o retorno do seu capital, de modo que caberá nesse caso ao devedor fiduciante diligenciar por venda melhor ou buscar a concordância do credor na dação em pagamento dos seus direitos sobre o imóvel objetivando quitação e até eventual recebimento de eventual sobejo.

Angela Gibran e Lídia Roberta Fonseca, advogadas do Elias, Matias Advogados especialistas em direito imobiliário