Crescem as expectativas dos contribuintes sobre o futuro posicionamento do Judiciário frente ao tema da “exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS”.

Agora a atenção se volta ao ICMS relacionado às substituições tributárias (ICMS-ST), pois a Suprema Corte, anteriormente, afirmou que esta matéria não seria de sua competência, posicionando-se no seguinte sentido: “é infraconstitucional a controvérsia relativa à inclusão, na base de cálculo do PIS/Cofins, do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva”.

Desde fevereiro de 2022, todas as causas referentes a este assunto tiveram seu trâmite suspenso por decisão do Superior Tribunal de Justiça, que por sua vez somente agora colocou em pauta a apreciação da questão, denominando-a de “Tema 1.125: Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído”.

“Sobre a discussão, acontece que nesses casos o contribuinte substituído propõe ação em que alega que o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário, não obstante seja destinado ao cofre público estadual, incorpora-se ao custo de aquisição dos bens que serão revendidos ao consumidor final e compõe indevidamente seu faturamento/receita bruta, base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins”, explica o especialista em direito tributário e advogado do Elias, Matias Advogados, Felipe Dias Chiaparini.

A premissa então é a de que quem está demandando o Judiciário é o contribuinte substituído, ao entender que tem direito à restituição do ICMS-ST pago antecipadamente pelo contribuinte substituto.

A despeito das expectativas, o cenário por ora está favorável ao Fisco, haja vista que as últimas decisões, o Superior Tribunal de Justiça em julgamento de 2021 entendeu não ser possível a exclusão do valor de ICMS-ST da base de PIS/COFINS, sob o fundamento de que este valor nunca teria integrado tal base de cálculo. 

Sendo assim, a esperança dos contribuintes é a de que o cenário seja revertido em seu proveito, de modo que o STJ entende que na verdade o valor de ICMS-ST já recolhido antecipadamente integra o custo de aquisição das mercadorias, conduzindo forçosamente à conclusão de que tal montante integra, sim, a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.

É preciso ter a compreensão de que este tema envolve uma amplitude significativa, a começar pela forma adotada pelo STJ para o seu julgamento: o julgamento por meio dos recursos repetitivos. Em outras palavras, o STJ, enquanto tribunal que uniformiza o entendimento sobre a legislação federal, primeiro seleciona alguns processos representativos desta controvérsia, para em seguida paralisar o trâmite de todos os demais que tramitam no país, finalizando com o julgamento.

Esta forma de julgamento tem por escopo a harmonia do sistema e a mitigação de decisão conflitantes, afinal o número de contribuintes pleiteando a diminuição da base de cálculo destas contribuições é enorme (cerca de 1.900 processos sobre o mesmo tema envolvendo ICMS-ST). 

“Esta forma de julgamento repetitivo por parte do STJ reflete a importância que o ICMS-ST ocupa no cenário econômico do país, sobretudo quando atrelado a ações ajuizadas pelos contribuintes que não apenas querem reduzir a carga tributária que os assola, mas também adquirir direitos frente ao Fisco – como é o caso da tomada de créditos”, reforça Chiaparini.

Este é outro giro em torno do ICMS-ST. Além da redução da base das contribuições ao PIS/COFINS, a tomada de crédito de ICMS-ST é um assunto que causou repercussões no Judiciário e, atualmente, resultou em cenário favorável ao contribuinte.

Quanto a este tema, prevaleceu o entendimento de que o contribuinte pode se creditar da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente em uma operação em que o valor real de venda foi menor do que a base de cálculo presumido.

“Portanto, nota-se que não é fácil prever os rumos do posicionamento que o Judiciário pode adotar em se tratando de discussão envolvendo ICMS-ST”, analisa o especialista.

As discussões acerca deste imposto são diversas e as soluções mais variáveis ainda, sendo prudente que o contribuinte adote uma postura conservadora e busque se informar com profissionais capacitados, antes de adotar qualquer medida que possa resultar em impacto fiscal.