A imunidade tributária envolvendo ITBI em certas operações imobiliárias tem gerado grandes controvérsias perante os Tribunais de Justiça do país. 

Isso porque há Tribunais de Justiça, como por exemplo os de São Paulo e Ceará, que seguiram o entendimento da Suprema Corte perante o Recurso Extraordinário nº. 796.376, cujo objeto é: extensão da imunidade constitucional de ITBI para operações de integralização de capital social, mesmo que realizadas por contribuintes que atuem preponderantemente com atividade imobiliária. 

Na linha da Suprema Corte, a imunidade somente não se aplica aos casos que envolvam fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoa jurídica. 

“Portanto, por exemplo, poderia ser aplicada a imunidade de ITBI em integralização de capital social com imóveis, ainda que em favor de contribuinte com atuação preponderante no ramo imobiliário”, explica Felipe Chiaparini, especialista em direito tributário no Elias, Matias Advogados. 

A aplicação prática desta conclusão é que, numa primeira leitura, haveria a possibilidade de impetração de “Mandado de Segurança preventivo” antes da operação, para o fim de assegurar o não recolhimento de ITBI antes da averbação. De outro lado, também é possível, caso não se prefira o Mandado de Segurança, depositar o valor discutido em ação ordinária, para manter a suspensão da cobrança. 

Contudo, há uma ressalva no que diz respeito ao município de São Paulo: há posicionamento da Secretaria da Fazenda limitando o entendimento do STF, no sentido de permitir que a imunidade se aplique somente ao montante que será destinado à integralização do capital social – o que exceder será tributado (este posicionamento pode também ser judicializado, já que desvirtua o entendimento do STF). 

“Vale lembrar que esta orientação da Secretaria da Fazenda de São Paulo não advém de lei em sentido estrito, e sim de ato infralegal exarado por órgão municipal (Secretaria). Além disso, tal ato infralegal se aplica somente no município paulistano”, ressalta o especialista. 

De todo modo, o que o ato quis estabelecer é que o ITBI incidirá sobre esta diferença que exceder o patrimônio e for migrado para outra conta. Exemplo: suponha-se que certa sociedade empresarial é constituída com capital social de R$ 500 mil. 

Em seguida, um dos sócios, PJ ou pessoa física, integraliza o capital social vertendo em favor da empresa recém-constituída um imóvel avaliado em R$ 600 mil. 

Desta forma, no tocante ao valor do imóvel, apenas R$ 500 mil será beneficiado com a imunidade de ITBI, pois foram destinados à integralização do capital social da pessoa jurídica; de outro lado, os R$ 100 mil excedentes serão tributados normalmente. 

Observação: os julgados do TJSP e do TJCE, apesar de serem favoráveis aos contribuintes, são casos isolados. Em virtude deste fato, caso a empresa decida realizar operação se valendo de imunidade de ITBI, é premente analisar concretamente o cenário para transmitir um parecer seguro e estratégico.